Chi tiết: Góp ý cùng VCCI một số quy định bất cập trong các văn bản Luật

  2023-08-30

Bộ tư pháp đang rà soát một số quy định bất cập trong các văn bản luật để báo cáo Chính Phủ. Đây là hoạt động cần thiết để xây dựng môi trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch và tạo hành lang pháp lý tốt cho doanh nghiệp hoạt động. Thông qua VCCI, Công ty luật Hà Dương phản ánh và kiến nghị một số quy định pháp luật có liên quan như dưới đây:

1. Thẩm quyền quyết định hợp đồng bán tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trong BCTC gần nhất của Công ty cổ phần quy định trong Luật doanh nghiệp 2020.

Theo điểm h khoản 2 điều 153 LDN 2020 HĐQT có quyền thông qua “Thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng, giao dịch khác có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác và hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại điểm d khoản 2 Điều 138, khoản 1 và khoản 3 Điều 167 của Luật này“

Tại điểm d khoản 2 điều 138 HĐCĐ có quyền chấp thuận “Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác;“.

Vướng mắc:

Theo điểm d khoản 2 điều 138 ĐHĐCĐ sẽ quyết định các hợp đồng bán tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản ghi trong BCTC gần nhất của Công ty.Trong khi điểm h khoản 1 điều 153 lại quy định HĐQT có quyền thông qua các hợp đồng bán có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản ghi trong Báo cáo tài chính gần nhất của Công ty, trừ hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ quyết định theo quy định tại điểm d khoản 2 điều 138.

Như vậy, cả hai quy định đều có nội dung đề cập đến hợp đồng bán tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản công ty ghi trong BCTC gần nhất, nhưng lại thuộc thẩm quyền của 02 cơ quan khác nhau. Nếu sau khi loại trừ các hợp đồng bán tài sản thuộc thẩm quyền ĐHĐCĐ quy định tại điểm d khoản 2 điều 138 LDN 2020 thì sẽ không còn bất cứ hợp đồng bán tài sản nào thuộc thẩm quyền của HĐQT cả.

Nhiều doanh nghiệp đặt câu hỏi: Công ty sản xuất bán lô hàng cho khách hàng trị giá bằng 35% tổng giá trị tài sản trong BCTC gần nhất của Công ty chỉ cần HĐQT thông qua là được hay có bắt buộc phải được ĐHĐCĐ quyết định cho bán. Đây là câu hỏi có nhiều câu trả lời khác nhau tùy theo cách hiểu của mỗi người khi tiếp cận các quy định nêu trên.

Kiến nghị: Cần có hướng dẫn cụ thể xác định đối tượng của “hợp đồng bán” tại điều 153.2.h và “bán tài sản” tại điều 138.2.d là khác nhau.

Theo đó “bán tài sản” tại điểm d khoản 2 điều 138 138 Luật doanh nghiệp 2020 là “bán tài sản cố định” của doanh nghiệp thì giá trị 35% tổng giá trị tài sản ghi trong BCTC cần ĐHCĐ quyết định. Còn “hợp đồng bán” tại điểm h khoản 2 điều 153 Luật doanh nghiệp 2020 là các loại tài sản khác, như hàng hóa do doanh nghiệp sản xuất ra mục đích để bán.

2. Ủy quyền của ĐHĐCĐ cho HĐQT hoặc ủy quyền của HĐQT cho TGĐ có hợp pháp không.

Theo Công văn số 913/UBCK-GSĐC ngày 23/02/2022 của UBCKNN thì UBCK Nhà nước không đồng ý ĐHĐCĐ của Công ty đại chúng ủy quyền cho HĐQT quyết định một số vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ.

Mặc dù UBCK không nêu đầy đủ căn cứ pháp lý vì sao ĐHĐCĐ không được ủy quyền, tuy nhiên có thể suy luận việc ủy quyền này: (i) không phù hợp với BLDS, chủ thể ủy quyền và nhận ủy quyền theo điều 138 BLDS phải là Pháp nhân hoặc Cá nhân; mà cả ĐHCĐ và HĐQT đều không có phải cá nhân, cũng không phải pháp nhân; (ii) Việc ủy quyền này ảnh hưởng đến quyền lợi của cổ đông nhỏ.

Vướng mắc: Đây chỉ là văn bản của UBCKNN, vì vậy chỉ tác động đến các Công ty đại chúng, các Công ty không phải công ty đại chúng hoạt động theo LDN vẫn đang nằm ngoài sự điều chỉnh của văn bản 913/UBCK-GSĐC.

Trong khi tình trang ĐHĐCĐ ủy quyền/giao quyền cho HĐQT, hoặc HĐQT ủy quyền/giao quyền cho TGĐ/Giám đốc diễn ra phổ biến ở các công ty, không riêng gì Công ty đại chúng. Nhiều doanh nghiệp băn khoăn không rõ nếu có tranh chấp liệu có dẫn đến các giao dịch gặp rủi ro về vô hiệu do việc ủy quyền/trao quyền không đúng, tương tự như vấn đề được Văn bản 913/UBCK-GSĐC của UBCKNN nêu ra.

Kiến nghị: Cần có hướng dẫn cụ thể để xác định các chủ thể như HĐTV, ĐHĐCĐ, HĐQT nói chung trong doanh nghiệp có được ủy quyền/giao quyền cho chủ thể khác mà quyền đó theo luật đã ấn định cho các chủ thể này hay không.

3. Các quy định liên quan đến Công ty mẹ, Công ty con trong Luật doanh nghiệp 2020.

Theo quy định tại khoản 1 điều 195 LDN 2020:
“1. Một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty đó;
b) Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;
c) Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó”

Vướng mắc: Chúng tôi nhận thấy rằng, các điểm b, c nêu trên phù hợp trong mô hình Công ty cổ phần khi có nhóm cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Theo đó, họ không nắm giữ trên 50% cổ phần phổ thông nhưng các cổ phần của họ có quyền ưu đãi biểu quyết nên nhóm cổ đông này sẽ có các quyền tại điểm b, c.

Mặc dù vậy, không ít doanh nghiệp chưa cảm thấy thuyết phục với các giải thích này. Họ cho rằng nếu như vậy LDN 2020 chỉ cần quy định rõ Công ty mẹ nắm giữ trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết là được, tại sao phải quy định như các điểm b, c nêu trên.
Thông qua quy định trên, nhiều doanh nghiệp hiểu một cách gián tiếp Công ty mẹ có quyền trực tiếp bổ nhiệm thành viên HĐQT, TGĐ hoặc có quyền sửa đổi điều lệ.

Cách hiểu này mâu thuẫn với các quy định tại:

• Theo khoản 2 điều 138 LDN 2020 quyền bổ nhiệm thành viên HĐQT và sửa đổi điều lệ là quyền của ĐHĐCĐ.
• Theo khoản 2 điều 153 LDN 2020 thẩm quyền bổ nhiệm TGĐ/GĐ là quyền của HĐQT.
• Theo khoản 1 điều 196 LDN 2020 Công ty mẹ chỉ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình với tư cách là thành viên, chủ sở hữu hoặc cổ đông trong quan hệ với công ty con 

Theo 03 quy định nêu trên Công ty mẹ không thể bổ nhiệm thành viên HĐQT, TGĐ/Giám đốc; không thể sửa đổi, bổ sung điều lệ của Công ty con được.

Kiến nghị: Việc quy định các điểm b, c là không cần thiết, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau. Theo đó, LDN chỉ nên sửa lại điểm a “Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc nắm giữ trên 50% số phiếu biểu quyết tại Công ty cổ phần“ là có thể bao quát được các tình huống tại điểm b, c. Việc sửa đổi này cũng mở rộng phạm vi Công ty mẹ là Công ty nắm kiểm kiểm soát Công ty con tương tự như cách tiếp cận tại điều 8 Thông tư 202/2014/TT-BTC, không chỉ bó buộc trong việc quyền bổ nhiệm thành viên HĐQT, TGĐ và sửa đổi điều lệ. 
 
4. Quyền thông qua/quyết định kế hoạch kinh doanh hàng năm của ĐHĐCĐ và HĐQT tại điểm a khoản 3 điều 139 và điểm a khoản 2 điều 153 LDN 2020

Điểm a khoản 3 điều 139 LDN 2020 quy định ĐHĐCĐ có quyền thông qua Kế hoạch kinh doanh hàng năm của Công ty. 
Tuy nhiên đến điểm a khoản 2 điều 153 LDN 2020 lại quy định HĐQT có quyền quyết định Kế hoạch kinh doanh hàng năm của Công ty. 

Nếu HĐQT đã có quyền quyết định sao cần ĐHCĐ thông qua?Nhiều doanh nghiệp lúng túng trong việc áp dụng quy định này.

Kiến nghị: Sửa đổi theo hướngHĐQT có quyền xây dựng hoặc thẩm định, phê duyệt kế hoạch kinh doanh hàng năm do Tổng giám đốc/Giám đốc trình lên, trước khi trình ĐHCĐ thông qua. 

5. Vấn đề trình báo cáo thẩm định tại cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên tại khoản 3 điều 170 và khoản 1 điều 175 LDN 2020.

Theo quy định tại khoản 3 điều 170 LDN 2020 Ban kiểm soát có quyền/nghĩa vụ thẩm định tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và 06 tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT và trình báo cáo thẩm định tại cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên.

Tuy nhiên đến khoản 1 điều 175 lại quy định HĐQT có nghĩa vụ trình Báo cáo thẩm định của Ban kiểm soát trước ĐHĐCĐ.

Kiến nghị: Cần quy định thống nhất Chủ thể trình Báo cáo thẩm định của BKS trước ĐHĐCĐ theo hướng bỏ quy định nghĩa vụ của HĐQT trình báo cáo thẩm định BKS trước ĐHĐCĐ.

6. Quy định quyền xác lập giao dịch dân sự của Người đại diện theo pháp luật tại khoản 1 điều 12 LDN 2020 và điều 142 BLDS 2015.

Theo khoản 1, 2 điều 142 BLDS 2015: "1. Người đại diện chỉ được xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện theo căn cứ sau đây: a) Quyết định của cơ quan có thẩm quyền; b) Điều lệ của pháp nhân; c) Nội dung ủy quyền; d) Quy định khác của pháp luật.
2. Trường hợp không xác định được cụ thể phạm vi đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều này thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Theo khoản 1 điều 12 LDN 2020: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật“

Như vậy, khác biệt là trong khi theo BLDS quy định Người đại diện sẽ xác lập các giao dịch dân sự.

Còn Người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2020 đại diện thực hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch, không thấy đề cập đến quyền xác lập giao dịch. Chính vì vậy, điểm e khoản 2 điều 82 LDN 2020 quy định TGĐ/Giám đốc có quyền ký các hợp đồng không thuộc thẩm quyền của Chủ tịch mà không phụ thuộc vào việc TGĐ đó có phải Người đại diện hay không.

Thực tế, theo chúng tôi tiếp xúc, đa số doanh nghiệp hiểu theo cách hiểu của BLDS 2015 là Người đại diện mới có quyền đại diện xác lập (ký kết) các giao dịch. TGĐ mà không phải Người đại diện, thường đối tác sẽ yêu cầu phải có ủy quyền của Người đại điện theo pháp luật (Chủ tịch) thì họ mới đồng ý ký kết hợp đồng.

Kiến nghị: Cần sửa đổi LDN theo hướng thống nhất với BLDS là Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập tất cả các giao dịch của công ty, trừ trường hợp pháp luật quy định việc xác lập giao dịch đó thuộc chủ thể khác.

7. Các quy định về chấm dứt HĐLĐ với Người quản lý doanh nghiệp theo BLLĐ 2019 và miễn nhiệm Người quản lý theo Luật doanh nghiệp 2020.

Theo quy định tại khoản 2 điều 138 LDN 2020 HĐQT sẽ quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, chấm dứt HĐLĐ với Giám đốc/TGĐ. Và việc miễn nhiệm này không nhất thiết phải có lí do cụ thể nào cả. Thực tế, việc miễn nhiệm đôi khi chỉ là vì nhu cầu quản lý.

Tuy nhiên, nếu Công ty ký HĐLĐ với Giám đốc/TGĐ thì Giám đốc/TGĐ sẽ là NLĐ và chịu sự điều chỉnh theo BLLĐ. Khi đó việc chấm dứt HĐLĐ với TGĐ/GĐ không hề dễ dàng, vì buộc phải có một trong các căn cứ tại khoản 1 điều 36 BLLĐ và phải báo trước 120 ngày theo hướng dẫn tại điểm b khoản 1 điều 7 Nghị định 145/2020/NĐ-CP.

Điều này, dẫn đến tình trạng Giám đốc/TGĐ đã bị miễn nhiệm, bãi nhiệm nhưng HĐLĐ vẫn chưa thể chấm dứt, công ty vẫn phải duy trì HĐLĐ dù công việc theo HĐLĐ không còn.

Thực tế, không ít doanh nghiệp khi ký HĐLĐ thuê Giám đốc/TGĐ nội dung công việc ghi rõ là “để làm TGĐ/Giám đốc, kiêm người đại diện” do vậy khi miễn nhiệm rồi họ không còn việc để làm nhưng nếu theo BLLĐ vẫn phải duy trì HĐLĐ do không có căn cứ chấm dứt HĐLĐ.

Kiến nghị: Cần sửa đối BLLĐ hoặc có hướng dẫn: Đối với những trường hợp mà NLĐ là các chức danh quản lý theo LDN có thể bị bãi nhiệm, miễn nhiệm mà trong HĐLĐ công việc của họ được mô tả chỉ đảm nhận chức danh cụ thể đó, nếu chức danh đó đã bị miễn nhiệm/bãi nhiệm theo các quy định pháp luật khác thì HĐLĐ đương nhiên bị chấm dứt.

8. Quy định về hợp đồng theo mẫu.

Theo khoản 1 điều 405 BLDS 2015:

“1. Hợp đồng theo mẫu là hợp đồng gồm những điều khoản do một bên đưa ra theo mẫu để bên kia trả lời trong một thời gian hợp lý; nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận thì coi như chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng theo mẫu mà bên đề nghị đã đưa ra.
Hợp đồng theo mẫu phải được công khai để bên được đề nghị biết hoặc phải biết về những nội dung của hợp đồng.
Trình tự, thể thức công khai hợp đồng theo mẫu thực hiện theo quy định của pháp luật.
2. Trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản không rõ ràng thì bên đưa ra hợp đồng theo mẫu phải chịu bất lợi khi giải thích điều khoản đó.
3. Trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.“.

Các bất cập:

Một là: Hiện đang có mâu thuẫn giữa Luật BVQLNTD và BLDS về xác định Hợp đồng theo mẫu. Theo quy định nêu trên của BLDS việc xác định hợp đồng theo mẫu căn cứ vào cách thức các bên thương thảo hợp đồng. Trong khi, theo khoản 5 điều 3 Luật BVQLNTD 2010  “Hợp đồng theo mẫu là hợp đồng do tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ soạn thảo để giao dịch với người tiêu dùng“, theo quy định này, việc xác định Hợp đồng mẫu căn cứ vào Chủ thể tham gia giao dịch, không căn cứ vào cách thức xác lập giao dịch như BLDS.

Hai là: Ở đoạn 1 của khoản 1 Điều 405 BLDS khi định nghĩa đã quy định hợp đồng mẫu gồm những điều khoản do một bên đưa ra để bên kia trả lời. Do đó, bên kia hoàn toàn được biết về nội dung hợp đồng. Tuy nhiên, đoạn dưới lại quy định Hợp đồng theo mẫu phải công khai để bên được đề nghị (tức bên kia) biết. Như vậy, việc công khai là không cần thiết.

Ba là: Khoản 3 Điều 405 BLDS quy định “Trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.“

Đây là điều khoản có giá trị thị hành trên thực tế rất thấp. Do Bên đưa ra hợp đồng mẫu có điều khoản miễn trừ trách nhiệm của họ, luôn kèm theo điều khoản ghi nhận bên kia đồng ý với sự miễn trừ này, khi đó sẽ được coi là “có thỏa thuận khác“.  

Kiến nghị:

Cần quy định thống nhất định nghĩa Hợp đồng theo mẫu giữa BLDS và Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.

Việc quy định công khai Hợp đồng theo mẫu là để cộng đồng biết và không có sự phân biệt đối xử giữa các bên tham gia giao dịch, tức là không có việc mỗi đối tác sẽ áp dụng một mẫu hợp đồng khác nhau. Nếu công khai hợp đồng theo mẫu thì các đối tác sẽ hiểu đây là quy định chung và không có sự phân biệt đối xử giữa các đối tác khi giao dịch với chủ thể đưa ra hợp đồng theo mẫu.

Việc điều khoản miễn trừ trách nhiệm cần quy định cứng coi như điều cấm của pháp luật thay vì cho các bên “thỏa thuận khác”.

9. Không rõ Doanh nghiệp ngoài Nhà nước có thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật lưu trữ 2011 hay không.  

Theo khoản 2 điều 1 Luật lưu trữ 2011 “Luật này áp dụng đối với cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức kinh tế, đơn vị sự nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân (sau đây gọi chung là cơ quan, tổ chức) và cá nhân“.

Luật không giải thích thuật ngữ “tổ chức kinh tế“ tuy nhiên về mặt ngôn ngữ cũng như tham khảo giải thích thuật ngữ này tại Luật đầu tư 2020 thì Tổ chức kinh tế bao gồm cả Doanh nghiệp nói chung. Do vậy, đối tượng áp dụng của Luật lưu trữ 2011 bao gồm tất cả các thành phần doanh nghiệp.

Tuy nhiên, nội dung các quy định trong Luật lưu trữ không phù hợp với doanh nghiệp ngoài Nhà nước, Luật dành hẳn một số điều quy định về lưu trữ cá nhân, hộ gia đình, doanh nghiệp Nhà nước, nhưng không có bất cứ điều khoản nào quy định riêng về lưu trữ của doanh nghiệp ngoài Nhà nước. Báo cáo rà soát các văn bản pháp luật liên quan đến Luật lưu trữ 2011 của Bộ nội vụ cũng khẳng định “Luật Lưu trữ năm 2011 chưa quy định đến tổ chức lưu trữ tư và quản lý tài liệu lưu trữ tư (tài liệu hình thành trong hoạt động của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế…)“.

Nhiều doanh nghiệp lúng túng không rõ có thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật lưu trữ 2011 và các văn bản hướng dẫn dưới luật không.

Hà Nội, ngày 30 tháng 08 năm 2023.

Luật sư Hoàng Văn Thạch